1) Após denúncias de que estaria ocorrendo tráfico de drogas
em determinado local, a polícia militar dirigiu-se ao endereço informado e
deparou-se com “A” na posse de 20 pedras de crack, bem como, em suas mãos, uma
nota de R$ 10,00 (dez reais);
2) Ao lado de “A” (traficante) estava “B” (usuário), o qual havia negociado
duas pedras de crack, havia pago os R$ 10,00 (dez) reais, mas ainda não havia
recebido o entorpecente, momento em que foram surpreendidos pela polícia;
Nossa pergunta é:
“B” praticou o crime descrito no art. 28, da Lei 11343/06?
Caso positivo, o delito é tentado ou consumado?
Vamos por partes:
O artigo 28, da Lei 11343/06, traz em seu texto cinco
condutas, quais sejam: adquirir, guardar, ter em depósito,
transportar e trazer consigo. Condutas complementadas pela parte
final do artigo: “drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar”.
De fácil observação que os verbos: “guardar”, “ter em
depósito”, “transportar” e “trazer consigo” são de mera conduta e não admitem tentativa.
Mas como “B” não guardou, teve em depósito transportou ou
mesmo trouxe consigo, qualquer entorpecente, segue a análise quanto à conduta
“adquirir”.
Segundo o dicionário Michaelis (on line) o verbo adquirir significa: alcançar, conseguir, obter,
ganhar, comprar, granjear, assumir, tomar, apanhar, contrair.
Segundo CAPEZ (in Curso
de Direito Penal), significa: “obter mediante troca, compra ou a título
gratuito”. Seguindo o raciocínio, adquirir significa a obtenção e não o mero
pedido, pelo que, a priori, não há a consumação
de qualquer delito, eis que o “adquirir” não se tornou perfeito.
Nos resta ainda um último passo: poderá ser reconhecida a tentativa? Como
a “aquisição” não ocorre em ação única, sendo dependente do pedido/oferta e da
entrega/recebimento é admissível a figura da tentativa. Neste sentido:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE - CRIME DE MERA CONDUTA - TENTATIVA - CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E
JURISPRUDENCIAL - HIPÓTESE POSSÍVEL, NOTADAMENTE NA MODALIDADE AQUISIÇÃO [...] Muito embora difícil, não é impossível, em determinadas e
específicas circunstâncias, a tentativa do crime de tráfico, notadamente na
modalidade adquirir, em que a cisão da ação afigura-se viável [...]” ACR
3089945 PR 0308994-5 – Rel. Mendes Silva – Julgado em 27/04/2006 – 3ª Câmara
TJPR)
“Tentativa – É admissível quando, iniciado o ato executório
da aquisição, este vem a ser interrompido por circunstâncias alheias à vontade
do agente” CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial,
volume 4. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 757.
Assim, “A” responderá por infração ao artigo 33, da Lei 11.343/06
(modalidade de trazer consigo - crime consumado) enquanto “B” responderá pelo artigo 28, da mesma
lei (modalidade adquirir), c/c o artigo 14, II, do CP (tentativa).
Abraço a todos e bom fim de semana.
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