Na última semana, em sala de aula, supomos a seguinte situação:
Caio, Tício, Mévio e Tibúrcio, este último com 16 anos de idade, uniram-se, em agosto de 2013, para os fins de cometer crimes de roubo. Para tanto, contavam com a posse de duas armas de fogo. A quadrilha deu início aos assaltos ainda no mês de agosto sendo que as atividades criminosas continuaram até novembro de 2013, quando foram presos os agentes maiores de idade.
Responderão os agentes maiores pelo disposto no parágrafo único do artigo 288 conforme o texto anterior à modificação da Lei 12.850/13, com vigência em 19/09/2015? Ou responderão pelo parágrafo único do artigo 288 com o novo texto legal?
Texto anterior:
"A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado."
Texto posterior:
"A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente".
A questão é interessante na medida que a nova legislação é mais branda quanto à posse de armamento enquanto é mais gravosa quanto à participação de adolescente no seio da associação criminosa, então vejamos como entendo a questão:
a) Quanto ao uso de arma pela quadrilha/associação criminosa: a questão deverá ser resolvida pelo inciso XL, artigo 5°, da Constituição Federal c/c o artigo 2°, parágrafo único, do Código Penal.
Art. 5°, XL, CF - "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".
Art. 2°, parágrafo único, do CP - "A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".
Ou seja, uma vez que a legislação penal posterior favoreceu o agente, esta, obrigatoriamente, deverá ser aplicada, como no caso do uso de arma em associação criminosa, cujo delito estendeu-se entre a lei anterior (mais gravosa) e lei posterior (menos gravosa).
b) Quanto à participação de adolescente (ou criança) na composição da associação criminosa:
Anterior à modificação legal, casos como este de nosso exemplo, resultariam em infração ao artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, com pena mínima de 01 (um) ano de reclusão. Ou seja, também quanto à este ponto a lei posterior foi mais benéfica, devendo ser aplicada ante as regras acima indicadas.
Contudo, vamos ignorar a disposição do ECA e supor que não havia previsão de punição para a participação de adolescente ou criança em associação criminosa, ou seja, caso em que a legislação posterior agravou a pena (em nossa suposição teria criado uma pena inexistente). Ante este fato perguntamos ao leitor se as previsões legais de não retroatividade anteriormente vistas deverão ser aplicadas, tendo em vista que a associação criminosa é crime permanente e se estendeu no tempo de vigência das duas leis (uma favorável e outra contrária aos agentes).
A resposta é negativa, a situação, neste ponto, seria inversa, não há lei posterior mais benéfica, mas sim, mais gravosa, portanto não há que se falar em retroatividade de lei, mas sim no tempo do crime.
A pergunta a ser feita é: quando o crime foi praticado? Se na vigência da lei posterior, sendo esta mais gravosa, responderão os agentes pela nova pena.
Em casos de crimes permanentes, que se estenderam na vigência de lei posterior mais gravosa, ou seja, naqueles casos em que os agentes optaram pela manutenção do crime no vigor da nova lei, responderão igualmente pela nova pena.
Tal assunto foi sumulado pelo STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
No caso, ante as circunstâncias diferenciadas pelo parágrafo único do Art. 288, do CP, entendo que seriam coexistentes as regras da Súmula 711 e do inciso XL, do art. 5/, da CF.
Contudo, lembro que é apenas uma suposição, eis que também a participação de adolescente ou criança na associação criminosa trouxe uma diminuição da pena.
Abraço a todos,
